پایان نامه تأمین در دادرسی مدنی

پایان نامه تأمین در دادرسی مدنی

تعداد صفحات : 93 با فرمت ورد وقابل ویرایش

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                         صفحه

فصل اول: کلیات تحقیق

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………. 1

مبحث نخست:بیان مسئله واهداف تحقیق………………………………………………………………………. 2

گفتار اول: تعریف مسئله وطرح کلی سوالات تحقیق………………………………………………………… 2

گفتاردوم:فرضیه های تحقیق……………………………………………………………………………………….. 3

گفتارسوم:اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………….. 3

گفتار چهارم:جنبه نواوری وجدیدبودن تحقیق………………………………………………………………… 3

گفتارپنجم:روش تحقیق…………………………………………………………………………………………….. 4

مبحث دوم:تعریف وتاریخچه تامین……………………………………………………………………………… 4

گفتار نخست:تعریف مفهوم تامین………………………………………………………………………………… 4

گفتار دوم:تاریخچه ودیدگاه فقه از تامین……………………………………………………………………….. 5

گفتارسوم:پیشینه تاریخی تامین در حقوق موضوعه……………………………………………………………. 6

گفتار چهارم:تامین در سایر کشورها……………………………………………………………………………… 6

بند اول:حقوق انگلیس………………………………………………………………………………………………. 6

بند دوم:حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………………….. 7

فصل دوم: شرایط صدور قرار تامین خواسته

مبحث نخست:تعریف تامین خواسته…………………………………………………………………………….. 8

گفتار اول: فلسفه تأمین خواسته…………………………………………………………………………………… 8

گفتار دوم:آثار تأمین خواسته……………………………………………………………………………………… 9

گفتارسوم:تاسیس تامین خواسته…………………………………………………………………………………… 10

مبحث دوم : شرایط عمومی صدور قرار تأمین خواسته………………………………………………………. 11

گفتار نخست : درخواست ………………………………………………………………………………………… 11

بند نخست : منجز بودن درخواست …………………………………………………………………………….. 11

بند دوم:شکل درخواست……………………………………………………………………………………………. 12

بند سوم : زمان طرح درخواست …………………………………………………………………………………. 12

گفتار دوم : هزینه درخواست …………………………………………………………………………………….. 14

گفتار سوم : اشخاصی که می توانند درخواست تأمین نمایند……………………………………………….. 14

گفتار چهارم : صلاحیت دادگاه……………………………………………………………………………………. 15

بند نخست : دادگاه صالح قبل از اقامه دعوی و ضمن آن …………………………………………………. 16

بند دوم : دادگاه صالح پس از اقامه دعوی……………………………………………………………………… 16

مبحث سوم : شرایط اختصاصی صدور قرار تأمین خواسته ………………………………………………… 17

گفتار نخست : انواع خواسته ……………………………………………………………………………………… 17

بند نخست : خواسته مالی………………………………………………………………………………………….. 18

بند دوم : خواسته غیر مالی…………………………………………………………………………………………. 18

گفتار دوم : وضعیت خواسته………………………………………………………………………………………. 19

بند نخست : میزان خواسته معلوم باشد …………………………………………………………………………. 19

بند دوم : خواسته عین معین باشد ……………………………………………………………………………….. 19

فصل سوم :موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی

مبحث نخست : اقامه دعوی به استناد سند رسمی…………………………………………………………….. 21

گفتار نخست : تعریف سند و انواع آن و شرایط اسناد رسمی……………………………………………… 22

بند نخست : تعریف سند و انواع آن…………………………………………………………………………….. 22

بند دوم : شرایط اسناد رسمی……………………………………………………………………………………… 22

گفتار دوم: انواع سند رسمی……………………………………………………………………………………….. 24

بند نخست : اسناد رسمی ثبتی…………………………………………………………………………………….. 24

بند دوم :آراء صادره ی محاکم و سایر اسناد…………………………………………………………………… 26

گفتار نخست : تعاریف و مفهوم در تضییع و تفریط بودن خواسته ………………………………………. 28

بند نخست : تعاریف ……………………………………………………………………………………………….. 28

بند دوم : مفهوم در معرض تضییع و تفریط بودن ……………………………………………………………. 28

گفتار دوم : موارد اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته ……………………………………….. 29

مبحث سوم : صدور قرار تأمین خواسته براساس قوانین مصرحه داخلی…………………………………. 30

گفتار نخست : قانون تجارت……………………………………………………………………………………… 31

بند نخست : تعریف سند تجاری و انواع آن ………………………………………………………………….. 31

بند دوم: مزایای اسناد تجاری……………………………………………………………………………………… 34

بند سوم : شرایط صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع تأمین در خصوص اسناد تجاری…………… 35

گفتار دوم: معافیت از تأمین در سایر موارد قانونی مصرحه داخلی………………………………………… 38

بند نخست :قانون آئین دادرسی کیفری………………………………………………………………………….. 39

بند دوم : قانون امور حسبی………………………………………………………………………………………… 40

بند سوم: قانون مدنی………………………………………………………………………………………………… 40

فصل چهارم : صدور قرار تأمین خواسته با تودیع خسارت احتمالی

مبحث نخست : تعریف و مبنا و منابع تأمین خسارت احتمالی……………………………………………. 42

گفتار نخست : تعریف و مبنای خسارت ………………………………………………………………………. 43

بند نخست : تعریف خسارت احتمالی از دیدگاه برخی از حقوقدانان …………………………………. 43

بنددوم : مبنای اخذ خسارت احتمالی……………………………………………………………………………. 43

گفتار دوم :منابع تأمین خسارت احتمالی……………………………………………………………………….. 44

مبحث دوم : تعیین میزان و موعد پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به آن ………………….. 45

گفتار نخست : تعیین میزان و موعد پرداخت خسارت احتمالی……………………………………………. 45

بند نخست : ملاک تعیین میزان خسارت ………………………………………………………………………. 45

بند دوم : موعد پرداخت خسارت احتمالی…………………………………………………………………….. 46

بند نخست: اعتراض به قرار از سوی خواهان………………………………………………………………….. 47

بند دوم : اعتراض به قرار از سوی خوانده …………………………………………………………………….. 47

بند سوم : اعتراض به میزان خسارت احتمالی………………………………………………………………….. 47

مبحث سوم : شرایط پرداخت خسارت به خوانده…………………………………………………………….. 48

گفتار نخست : شرایط صوری ( قانونی) پرداخت و خسارت احتمالی…………………………………… 48

بند نخست : اجرای قرار تأمین …………………………………………………………………………………… 48

بند دوم : محکومیت قطعی خواهان در اصل دعوی و عدم تقدیم دادخواست( ماهیتی) در مهلت

مقرّر…………………………………………………………………………………………………………………….. 49

گفتار دوم : اثبات خسارت از جانب خوانده…………………………………………………………………… 50

بند نخست: اثبات ورود خسارت…………………………………………………………………………………. 50

بند دوم : اثبات تقصیر ……………………………………………………………………………………………… 51

بند سوم : رابطه سببیت …………………………………………………………………………………………….. 52

مبحث چهارم : تعیین تکلیف خسارت احتمالی……………………………………………………………….. 53

گفتار نخست : لغو قرار تأمین خواسته و خسارت احتمالی…………………………………………………. 53

گفتار دوم : فسخ قرار تأمین خواسته و خسارت احتمالی…………………………………………………… 55

گفتار سوم : رفع تأمین و خسارت احتمالی…………………………………………………………………….. 56

گفتار چهارم : بی حقی خواهان و خسارت احتمالی…………………………………………………………. 57

فصل پنجم:تأمین در دستور موقت، دعوای واهی و تأمین اتباع بیگانه

مبحث نخست: دریافت خسارت احتمالی در دستور موقت………………………………………………… 59

گفتار نخست: مفهوم و تاریخچه دستور موقت………………………………………………………………… 60

بند نخست: مفهوم و تعریف لغوی دادرسی فوری و دستور موقت……………………………………….. 60

بند دوم: تاریخچه دستور موقت و هدف از وضع آن………………………………………………………… 61

گفتار دوم: شرایط صدور دستور موقت…………………………………………………………………………. 62

بند نخست: درخواست ذی نفع…………………………………………………………………………………… 62

بند دوم: شکل درخواست و هزینه دادرسی…………………………………………………………………….. 63

بند سوم: زمان تقدیم درخواست………………………………………………………………………………….. 63

بند چهارم: صلاحیت دادگاه……………………………………………………………………………………….. 64

بند پنجم- اجازه مخصوص رئیس حوزه قضایی در جهت اجرای دستور موقت……………………….. 64

گفتار سوم: در تعیین تأمین مأخوذه (نوع، میزان و مهلت تودیع آن)………………………………………. 65

بند نخست: تعیین میزان تأمین…………………………………………………………………………………….. 65

بند دوم: تعیین نوع تأمین…………………………………………………………………………………………… 66

بند سوم: مهلت تودیع تأمین……………………………………………………………………………………….. 67

گفتار چهارم: آثار دستورموقت…………………………………………………………………………………….. 68

بند دوم: رفع اثر و الغای دستور موقت………………………………………………………………………….. 69

مبحث دوم: تأمین در دعوی واهی (بی اساس)……………………………………………………………….. 70

گفتار نخست: تعریف و تاریخچه دعوی واهی………………………………………………………………… 71

گفتار دوم: فلسفه و موارد و آئین دریافت تأمین………………………………………………………………. 71

بند نخست: فلسفه تأمین……………………………………………………………………………………………. 71

بند دوم: موارد دریافت تأمین……………………………………………………………………………………… 72

بند سوم: آئین سپردن تأمین………………………………………………………………………………………… 73

گفتار سوم: نوع، میزان و مهلت پرداخت تأمین………………………………………………………………… 73

بند نخست: نوع تأمین………………………………………………………………………………………………. 74

بند دوم: میزان و مهلت پرداخت تأمین………………………………………………………………………….. 74

گفتار چهارم: آثار و ضمانت اجرای صدور قرار تأمین………………………………………………………. 75

بند نخست: توقیف دادرسی……………………………………………………………………………………….. 75

بنددوم: قرار رد دادخواست با تقاضای خوانده………………………………………………………………… 75

بندسوم: جریمه نقدی………………………………………………………………………………………………… 76

بندچهارم: تعیین تکلیف تأمین سپرده شده………………………………………………………………………. 76

مبحث سوم: تأمین اتباع بیگانه…………………………………………………………………………………….. 77

گفتار نخست: تعاریف و تاریخچه اخذ تأمین………………………………………………………………….. 77

بند نخست: تعاریف…………………………………………………………………………………………………. 78

گفتار دوم: فلسفه اخذ تأمین و شرایط صدور آن……………………………………………………………… 78

بند نخست: فلسفه اخذ تأمین……………………………………………………………………………………… 78

بند دوم: شرایط صدور (موارد گرفتن) تأمین از اتباع بیگانه………………………………………………… 79

گفتار سوم: موارد معافیت از سپردن تأمین (مستثنیات قاعده اخذ تأمین)…………………………………. 80

بنددوم: دعاوی راجع به برات، سفته و چک…………………………………………………………………… 81

بندسوم: دعوی متقابل……………………………………………………………………………………………….. 81

بندچهارم: دعاوی که مستند به سند رسمی باشد………………………………………………………………. 82

بندپنجم: دعاوی که بر اثر آگاهی رسمی اقامه می شود………………………………………………………. 82

گفتار چهارم: نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و ضمانت اجرای آن……………………………………… 82

بند نخست: نوع تأمین………………………………………………………………………………………………. 82

بند دوم: میزان تأمین…………………………………………………………………………………………………. 83

بند سوم: مهلت تودیع تأمین از مدعی بیگانه……………………………………………………………………. 83

منابع:……………………………………………………………………………………………………………………. 85

چکیده:

به طور کلی، سپردن تأمین، (با توجه به روند طولانی مراحل رسیدگی تا اخذ تصمیم نهایی محاکم) در جهت جبران خسارت شخص متضرر و نیز جلوگیری از طرح دعاوی واهی از سوی خواهان و تودیع خسارت سریعتر و بدون دغدغه به خوانده از سوی مقنن مورد ابداع واقع شده است.موضوع اخذ خسارت احتمالی مطابق آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 (به استثناء قانون امور حسبی و سایر قوانین) در9 مورد مطرح و تنها از سوی برخی از شارحین آیین دادرسی مدنی مورد بررسی قرار گرفته است. بر این اساس، نحوه اخذ تأمین خواسته در دادگاه بدوی به دو مرحله تقسیم خواهد شد:

نخستین مرحله، اخذ تأمین خواسته قبل از صدور حکم نهایی که شامل اخذ تأمین در تأمین خواسته، دستور موقت، دعوای واهی و دعوای اتباع بیگانه و نیز در مرحله دیگر، اخذ تأمین پس از صدور حکم نهایی دادگاه بدوی (نخستین) مانند: اخذ تأمین در احکام غیابی، اعاده دادرسی، فرجام خواهی،اعتراض ثالث و اعتراض به رأی داوری خواهد بود. امروزه در محاکم اخذ تأمین در تأمین خواسته، دستور موقت، اجرای احکام غیابی، اعتراض ثالث و فرجام‌خواهی به ترتیب، بیشترین کاربرد را داشته و مقنن، صرفاً در خصوص تأمین خواسته به جهت کاربرد عملی آن، بیشترین مواد قانونی (اخذ تأمین) را مورد استناد قرار داده است. از این رو، خواهان در جهت تودیع تأمین، با دو نوع وضعیت روبه‌رو خواهد بود، در یک حالت، ملزم به تودیع خسارت احتمالی و در حالت دیگر، معاف از تودیع خسارت احتمالی خواهد بود. در خصوص نوع تامین، مقنّن تنها «وجه نقد» را در تأمین خواسته و «ضامن» را در اجرای حکم غیابی، معین نموده و در سایر تأمین‌های مطروحه، سکوت اختیار نموده و در موارد دیگر، نظیر میزان، مهلت تودیع تآمین راهکاری دقیق و مشخصی از سوی مقنّن ارائه نشده، در واقع، به نوعی این مسئولیت را به قضات محاکم واگذار نموده  که با تشخیص خود، نوع، میزان و مهلت تودیع را در موارد ابهام معین نمایند. اخذ تامین در مرحله صدور حکم نهایی (اجرای حکم غیابی، فرجام‌خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث، اعتراض به رأی داوری) نیز به جهت شکایت از آراء بصورت عادی و فوق‌العاده، به لحاظ توقف و تأخیر در اجرای حکم و در راستای جبران خسارت احتمالی شخص متضرر، امری حتمی می‌باشد. در این رساله سعی شده است که تمامی موارد فوق‌الذکر، مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته و در پایان نکاتی را بعنوان راهکارهای اجرایی در جهت رفع ابهامات قانون موجود، بیان نماییم.

کلید واژگان:تامین،تامین خواسته،خسارت احتمالی،دعویس

مقدمه:

از جمله ابتکارات ارزنده مقنن، تأسیس پدیده‌ای بنام « تدابیر احتیاطی» یا «اخذ تأمین» می‌باشد. مکانیزم مزبور جنبه حمایتی داشته و اهرمی در جهت تأمین و تضمین هرچه روزافزون منافع اشخاص در جهت اجرای عدالت و حفظ حقوق طرفین (خوانده، محکوم‌له، محکوم علیه) و جلوگیری از سوء استفاده آنان از طرح دعاوی بی‌اساس می‌باشد. ولی در این قانون، باتوجه به آخرین اصلاحات صورت گرفته در سال 1379، ملاحظه می‌گردد که نیاز و خواسته جامعه حقوقی کشور که همانا، تدوین یک قانون بی‌نقص و عاری از عیب باشد جامه عمل به خود نگرفته و طالبان علم حقوق و مجریان قانون را در بلاتکلیفی در برخی از مسائل قرار داده است .انچه در این رساله بدان پرداخته میشود بررسی همه جانبه تاسیس تامین خواسته با هدف نقد وبررسی نقاط قوت وضعف آن میباشد. باید این نکته را در نظر داشت که در این خصوص اگرچه ویژگیهای بارزی را میتوان در خصوص استناد به مواد مرتبط در قانون آ.د.م یافت نمود اما در برخی موارد مانند تامین خسارت احتمالی در عمل شاهد ابهاماتی هستیم و حتی در برخی مواقع با تصریح مقنن در موادی از قانون رویه های متضادی اتخاذ شده است.البته، در این زمینه برخی از نویسندگان و شارحین معروف آیین دادرسی مدنی نظیر دکتر عبدالله شمس و مرحوم دکتر احمد متین دفتری و اخیراً دکتر مهاجری، مطالبی هرچند بطور مختصر، در جهت رفع ابهامات موجود، بیان نموده‌اند امّا بطور حتم، این میزان با توجه به مشکلات و مسائل مطروحه روز حقوقی، بسیار ناچیز می‌باشد. بهر تقدیر، باید به این موضوع اذعان داشت که، موضوع اخذ تأمین در آئین دادرسی مدنی در ارائه راهکار دقیق از سوی قانونگذار در جهت پیشبرد و اجرای عدالت بسیار مؤثر خواهد بود. لذا در این رساله سعی شده است، با استفاده از منابع موجود گامی هر چند کوچک در جهت تبیین موضوع فوق برداشته شود.

فصل اول:

کلیات تحقیق

بحث نخست:بیان مسئله واهداف تحقیق

گفتار اول: تعریف مسئله وطرح کلی سوالات تحقیق

تامین در لغت از جمله به معنای ایمن کردن، حفظ کردن، امن کردن…..آمده است. مفهوم حقوقی آن بر معنای لغوی مزبور انطباق دارد. پس تامین دراصطلاح حقوقی نیز به معنای حفظ کردن و در امنیت قرار­دادن است.

در آیین­دادرسی­مدنی انواع تامین بیان شده­است که هرکدام از آن­ها با وجود بعضی تشابهات در نحوۀ اجرا از ماهیت و فلسفۀ وجودی مخصوص به خود برخوردار هستند.

انواع تامین در آیین­دادرسی­مدنی عبارت است از تامین در دعوای واهی، تامین در اجرای احکام غیابی، تامین اتباع بیگانه، تامین اعتراض شخص ثالث، تامین دلیل، تامین خواسته، تامین خسارت احتمالی و تامین اعاده­دادرسی.

در اینجا به به تشریح برخی از این موارد می­پردازیم. تامین دلیل، عبارتست از در امینت قراردادن دلیلی که وجود دارد؛ به عنوان مثال اگر برای اثبات عمل یا واقعه حقوقی برای نمونه، شاهدی وجود داشته باشد که احتمال رود از کشور خارج شده، فوت نموده یا…..، می­توان شهادت او را تامین نمود.

تامین اتباع بیگانه، در اصطلاح حقوقی اخذ تأمین از اتباع بیگانه در واقع نوعی ایراد از سوی خوانده دعوی محسوب می‌شود. که قانونگذار ما برای حمایت از حقوق اتباع ایرانی به آنها اجازه داده است که رسیدگی به دعاوی بیگانگان، علیه خود را موکول به سپردن خسارت احتمالی ناشی از این دعوی نمایند. در این صورت دادگاه از مدعی بیگانه می‌خواند که بابت خسارت ناشی از هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل، که به خوانده ایرانی دعوی تحمیل می‌شود، تأمین بسپارد.

تامین حکم غیابی، با پایان یافتن مهلت شکایت از حکم غیابی، به درخواست محکوم­له، دستور اجرا صادر و اقدامات اجرایی ادامه می­یابد. طبق تبصرۀ 2 مادۀ 306 ق.آ.د.م “اجرای احکام غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم­له خواهد بود….”

(با توجه به تعدد تامین در قانون به بیان دو سه مورد از آن­ها در این قسمت اکتفا می­کنیم)

با بررسی و مطالعۀ تامین­های نام برده شده و تاملی در رویۀ قضایی جاری به اختلاف نظرهایی روبرو می­شویم، از جمله:

1) در مورد مدت تامین در حکم غیابی وحدت نظر وجود ندارد و در قانون هم برای این تامین زمانی مشخص نشده است، عده­ای معتقدند تأمین را باید تا زمانی که ابلاغ واقعی به عمل نیامده و مهلت مقرر جهت واخواهی و حسب مورد تجدیدنظرخواهی منقضی نشده باشد اجرا نمود و عده ای دیگر می‌گویند، چون نامحدود بودن مدت ضمانت باعث عسر و حرج محکوم له خواهد شد و بلا تکلیف بودن ضامن یا مورد وثیقه برای مدت نامعلوم امری است غیر معقول، با استفاده از وحدت ملاک ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی می توان گفت مدت ضمانت پنج سال است.

طرح کلی سؤالات تحقیق:

1ـ آیا تأمین شامل مستثنیات دین می‌شود؟

2-در تامین هایی که باید مالی توقیف شود آیا این مال حتما باید وجه نقد باشد یا اموال غیرمنقول و اسناد تجاری را نیز شامل می­شود؟

3-زمان اجرای تامین در حکم غیابی تا چه وقت میباشد؟

گفتاردوم:فرضیه های تحقیق

1. تامین در مورد مستثنیات دین تنها یک امر احتیاطی است.
2. اموال غیر­منقول و اسناد تجاری مثل چک را نیز می­توان به عنوان تامین توقیف کرد.
3. تا زمانی که حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی نشده در نتیجه مدت واخواهی و تجدیدنظر خواهی سپری نگردیده تأمین مأخوذه به قوت خود باقی خواهد بود.

گفتارسوم:اهداف تحقیق

• زدودن ابهامات موجود در مباحث مربوط به انواع تامین احتیاطی و اجرایی
• بررسی و کنکاش رویۀ قضایی موجود در زمینۀ تامین های موجود در آیین دادرسی مدنی

تعداد صفحه:93